El disputado límite del Contrato Menor
Gracias a Miguel Delibes por tantos momentos.
Las discrepancias entre las Juntas Consultivas de Aragón y la Estatal, a cuenta de la interpretación de los límites que la nueva normativa ha impuesto a los contratos menores, se han manifestado en una discusión doctrinal cruzada que está generando dos corrientes de opinión enfrentadas, y no poco desconcierto.
El literal de la norma que suscita la cuestión es el siguiente (el destacado es nuestro):
Artículo 118. Expediente de contratación en contratos menores.
- Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.
En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.
- En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
- En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2.
- Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.
Por resumir brevemente, ese debate giraba en torno a dos cuestiones:
- Qué contratos deben computar a efectos de calcular si un mismo contratista supera o no el límite establecido: la Junta Central plantea que se sumen sólo aquellos que contengan prestaciones iguales o mantengan una unidad funcional, mientras que la Junta de Aragón pretende sumar todos los contratos menores del mismo tipo (obras, suministros o servicios) a efectos de ese cálculo.
- El límite temporal que debe aplicarse a esa prohibición de contratar con el mismo contratista: límite que la ley no ha establecido expresamente, pero es evidente que debe existir o se convertiría en una prohibición de contratar para siempre. La Junta Central computa un año desde “el momento de la aprobación del gasto”, mientras que la Junta aragonesa opta por sumar los contratos del mismo ejercicio presupuestario.
Desde Lentisco, por nuestra parte, somos en parte críticos con ambas Juntas Consultivas y en parte estamos de acuerdo. Entremos en materia.
Tipología de contratos
Entendemos que realizar la agregación de los importes de los menores adjudicados al mismo contratista en base a la tipología de contrato –criterio mantenido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón- es excesivo, ya que un mismo contratista puede tener la posibilidad de prestar una amplia gama de obras, suministros y servicios, y no vemos adecuado excluirle sin justificación legal expresa. Con este criterio, un mismo contratista podría prestar muy pocos servicios a la misma Administración, si es que puede llegar a prestar más de uno, a través de la figura del contrato menor.
En Lentisco nos decantamos en este punto por la posición mantenida por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado que, tras analizar los contratos menores adjudicados al contratista, decide sumar sólo aquellos que constituyan un mismo objeto contractual, siguiendo el concepto de unidad funcional, y cuyo fraccionamiento y adjudicación separada supondría una conducta prohibida por la norma.
Entendemos que este es el criterio más adecuado respecto al espíritu de la propia norma, ya que se abre a la posibilidad de permitir la participación de PYMEs en la contratación pública, y la limitación al derecho de participación en el proceso de contratación que supone es interpretada de un modo restrictivo, como debe hacerse con cualquier límite a los derechos.
Límite temporal
El artículo 118 no recoge de forma expresa límite temporal alguno, pero es evidente que debe establecerse uno. Es necesario para evitar que se llegara a crear una prohibición para siempre, una suerte de condena indefinida, y eso es algo prohibido en nuestro ordenamiento.
Ambas Juntas Consultivas optan por un límite temporal común, basado en la duración máxima que el artículo 29 prevé para los contratos menores: un año. La diferencia radica en cómo lo computan.
La Junta Central mantiene un criterio original: computa ese año desde la aprobación del gasto. La elección por esa referencia temporal parece ser que tiene su origen en que el art. 118.2 lo nombra expresamente; sin embargo, lo menciona entre la documentación que debe ser aportada dentro del expediente de contratación y no como un momento en el tiempo.
Es por esa razón que entendemos discutible la elección realizada por la Junta Central, pues la ley no trata ningún marco temporal en ese artículo sino un documento administrativo.
Por su parte, la Junta Consultiva Aragonesa sigue un criterio con profundo arraigo en nuestro ordenamiento: el ejercicio presupuestario. Propone sumar los contratos adjudicados al mismo contratista a lo largo de un ejercicio presupuestario concreto.
Este segundo criterio plantea el riesgo de adjudicar en febrero un contrato a un contratista que ya en noviembre resultó beneficiado por otro: sólo dos meses entre ambos contratos y sería legal –salvo que se demostrara el fraccionamiento irregular-.
Aunque la Junta Central trata de evitar un evidente riesgo, lo cierto es que no encontramos en la ley apoyos para la elección de ese momento – el de aprobación del gasto- en concreto, e incluso creemos que sería preferible atender al momento de la adjudicación del contrato como referencia a partir de la cual computar el año.
Sin embargo, eso es algo que debiera determinarse por una reforma normativa que resolviera esta duda. Mientras llega, entendemos adecuado atender al ejercicio presupuestario como momento temporal determinado claro y evidente, un criterio conocido y firme en la normativa. A falta de un límite temporal expreso en la legislación, desde Lentisco nos mostramos proclives a defender este criterio temporal.
Y ello pese a ser conscientes del riesgo de supone de dar contratos menores a los mismos contratistas en plazos muy cercanos.
