“La ley es poderosa, pero más poderosa es la necesidad”. Goethe.
La nueva Ley de Contratos del Sector Público ha abandonado el paradigma tradicional de la contratación en el que se configuraba el objeto del contrato como algo concreto, rígido e inamovible. Este concepto del objeto y de la prestación había constituido un auténtico límite para los posibles licitadores, que sólo pensaban en participar si podían proporcionar o realizar la exacta prestación solicitada por la Administración en la convocatoria del contrato, ofreciendo como mejor o única baza el precio más bajo posible.
La nueva configuración del objeto del contrato parte de una idea distinta: determinar claramente y de forma transversal en todo el expediente la concreta necesidad del Órgano de contratación. No en balde, a lo largo del texto de la nueva Ley dicho término se repite en 68 ocasiones. Es decir, que la Administración, a través del órgano de contratación, debe descubrir cuál es el problema por resolver, la cuestión que justifica la misma contratación, e ilustrar a partir de esas conclusiones todo el proceso que concluye en la concreta adquisición mediante la compra pública. De ese modo, la determinación de la necesidad que el contrato viene a satisfacer se convierte en la base y fundamento del proceso de contratación, en el sillar donde comienza la construcción de esta catedral
La importancia que la ley concede a este proceso de determinación de la necesidad se aprecia, en primer lugar, en la relevancia que otorga como documento central en el expediente administrativo de contratación al Informe de Necesidad. Este documento es preceptivo en toda aquella tramitación que se realice bajo el procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, mientras que en el resto de los procedimientos su presencia es potestativa, aunque más que conveniente.
Ventajas de la correcta determinación de la Necesidad.
La Necesidad es, por una parte, un límite para el órgano de contratación, que sólo va a poder contratar aquellas prestaciones relacionadas con su ámbito de responsabilidad y los fines institucionales de la Administración a la que pertenece. Al ser el fundamento del proceso de contratación, condiciona -más bien determina- el objeto mismo del contrato, que pasa a asumir un papel secundario, en el sentido de derivado. La Necesidad, una vez detectada y señalada, deviene en origen del contrato y el propio objeto se convierte en una cuestión instrumental, al servicio de su satisfacción.
Sabiendo cuál es la necesidad a cubrir por la prestación que se pretende en el contrato, conocemos también si se trata de un aspecto puntual o tiene una duración extendida en el tiempo, si es algo temporal o previsiblemente permanente, las concretas especificaciones técnicas que deberá reunir la prestació. Conocer con verdadero detalle la necesidad nos otorga la capacidad de dar respuesta a todas las preguntas que surgen durante el resto de la tramitación de expediente, tales como la duración del contrato, así como sus posibles prórrogas, la división en lotes, o el tipo de procedimiento de adjudicación a utilizar. La Necesidad, correctamente formulada, es herramienta imprescindible también para concretar cuáles serán los aspectos a tener en cuenta para valorar cada una de las ofertas que se pudieran presentar; es decir: los concretos criterios de adjudicación que determinarán la elección de la mejor oferta, de entre los que destaca el criterio central y obligatorio de la relación calidad-precio.
El documento en que se concreta esta búsqueda, el Informe de Necesidad, debe ser objeto de la misma publicidad que los propios pliegos del contrato. De hecho, los pliegos están condicionados por este informe, de ahí su importancia, debiendo ser justificada y motivada cualquier diferencia o divergencia entre lo que dispone el informe de necesidad y lo que contiene los pliegos. En dicho informe se debe detallar, al menos, los estudios y autores en que ha sido basado, qué entes han participado en su elaboración, así como las cuestiones planteadas y las conclusiones a que se han llegado y, finalmente, la clara exposición de la necesidad que el contrato busca satisfacer.
Por lo tanto, el objeto del contrato es consecuencia de la necesidad, y los pliegos están condicionados por ella, lo que nos enfoca en la búsqueda de un sujeto apto para desarrollar la prestación que el Informe de Necesidad recoge. Será entonces cuando el órgano de contratación se plantee la posibilidad de exigir determinadas condiciones de solvencia y/o capacidad a los aspirantes de entre las nuevas posibilidades introducidas por la Ley, así como la concreta valoración o ponderación que se otorgará, y la posibilidad de aportar certificaciones expedidas por terceros que acrediten su grado de implicación para cumplir las obligaciones de medioambiente, sociales o el cada vez más importante Compliance.
El legislador, consciente de que no siempre es posible determinar de modo infalible las cantidades de un bien que va a precisar, plantea la figura del Suministro en función de las Necesidades como forma de buscar soluciones flexibles a necesidades flexibles. Gracias a esta modalidad contractual, aun fijándose un presupuesto estimado máximo, se advierte desde el principio que las cantidades pueden finalmente variar, en atención a las necesidades efectivas que el adquirente pueda tener. Se trata de una herramienta muy útil para ámbitos como el de compra de fármacos oncológicos, de importes muy elevados y de difícil estimación de consumo a lo largo del ejercicio.
Conclusiones.
En el concreto ámbito sanitario, determinar correctamente la necesidad del contrato público permite abrir la formulación del objeto del contrato, no limitarnos a soluciones cerradas e incluso dejar que los licitadores planteen soluciones innovadoras a problemas viejos, a través de las Consultas Preliminares al Mercado, con lo que se posibilita que la Sanidad Pública acceda a innovaciones y desarrollos en condiciones de concurrencia del mercado y pleno respeto a los derechos de propiedad intelectual e industrial.
Si bien es un documento propio de la fase de preparación del contrato, podemos apreciar que el amplio alcance de los efectos del Informe de Necesidad fundamenta el contrato y lo condiciona en todo momento, envolviéndolo y justificándolo en todas sus fases.
Y por último, pero no menos importante desde el punto de vista del personal que presta su servicio dentro del órgano de contratación, resulta más que aconsejable convertir el Informe de Necesidad en una presencia permanente en todo trámite con relevancia dentro del procedimiento de contratación.
