Viene siendo noticia, por el alcance y la importancia de la materia, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de tres de junio de 2016, cuyo ponente ha sido el Magistrado don Pedro José Silva Torres. En su fallo la resolución desestima el recurso planteado por un empresario frente a la existencia de una serie de cláusulas que se consideraban abusivas, aduciendo para ello, en su fundamentación jurídica, que el denominado como “control de transparencia cualificado” no es extensible a los contratos por adhesión en los que el adherente tenga la condición de empresario, por haberlo querido así el legislador.
Partiendo de la base del más absoluto respeto a la sentencia, pero en clara discrepancia desde un punto de vista jurídico, considero que la ratio decidendi de la Sentencia nace de la errónea tesis de que el legislador ha diseñado un diferente régimen legal para el contratante consumidor, determinado por la Directiva 1993/13/ CEE y la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación, así como la Ley General en Defensa de los Consumidores y Usuarios, y el contratante empresario, quien sólo podrá buscar la protección de las normas generales sobre contratación contenidas en el Código Civil y el Código de Comercio. Para ello, la Sentencia asimila los conceptos de transparencia y abusividad, lo que equivale a confundir el criterio que sirve para la calificación con la calificación misma, e insiste que el legislador ha querido mantener esta dicotomía, dado que no se ha producido desarrollo legal alguno de la previsión contenida en la exposición de motivos de Ley de las Condiciones Generales de la Contratación, respecto de la contratación entre empresarios; por lo que no cabe suplir esta decisión legislativa por parte de los Tribunales.
Sin embargo, perfilar jurisprudencialmente esta doble categoría supone, per se, una forma de discriminación que está motivada por una consideración de hecho errónea, pues no es que existan dos tipos de contratantes -consumidor o no consumidor-, sino que realmente existen dos formas de contratar: la tradicional contratación por negociación, sometida a las normas generales en la materia contenidas en el Código Civil y de Comercio, y la contratación por adhesión, que supone un fenómeno aún reciente y en expansión que expresa una realidad del mercado y sociedad masivos que ni existía, y ni tan siquiera se intuía, en el momento en que se redactaron ambos Códigos.
Y uno de los rasgos fundamentales de esta nueva forma de contratación masiva, surgida al calor de los avances técnicos y de las economías de escala, se refiere a la marcada asimetría en las posiciones contractuales. El predisponente de las cláusulas maneja más y mejor información y goza de muchos más recursos, incluidos los jurídicos, así como de todo el tiempo del mundo para redactar y preparar los contratos tipo que ofrecerá a sus clientes -ya sean consumidores personas físicas o consumidores empresarios-, sin darles la menor opción de negociar o modificar dicho clausulado. Podríamos definir muy brevemente este sistema como una contratación con cierto grado de imposición (o falta de negociación) tolerada por la Ley, dados una serie de efectos positivos que tiene en el tráfico patrimonial. En esta modalidad contractual, el único papel que le queda al contratante débil -incluidas las empresas- es decidir si finalmente contrata o no lo hace; razón por la que la norma debe prever formas concretas de controlar, ex post, la admisibilidad del contenido contractual desde la óptica del equilibrio de las prestaciones y la evitación del abuso de la posición contractual dominante.
Por tanto, si los tribunales no entran a realizar una integración del concepto de usuario ajustado a la realidad actual, siempre partiendo del canon de transparencia como un principio jurídico integrante del orden público de una sociedad moderna, y con ello en la posibilidad de proceder a la revisión de la admisibilidad de determinadas cláusulas desde el punto de vista de su posible abusividad, se habrá convertido al empresario (al margen de las multinacionales) en un contratante de segunda categoría. La única solución propuesta por la Sentencia para el adherente no consumidor, se limita a reconducir la cuestión a un marco jurídico insuficiente e inapropiado, que no contempla las peculiaridades de la contratación por adhesión, como lo es el régimen general del Código Civil, trasplantando en dicho régimen el denominado control de incorporación, que sin embargo nació con y para las condiciones generales de la contratación.
No hay que olvidar que son multitud las empresas -especialmente las de tamaño pequeño y mediano- que contratan bajo este sistema importantes servicios. Y no ostentan una posición negocial o contractual diversa del contratante consumidor. De hecho, existen pequeños empresarios y empresas en posiciones mucho más vulnerables que la de acomodados consumidores.
Por tanto, no hay razón para sostener que los empresarios, cuando actúan como adherentes o usuarios de servicios (segundo epíteto recogido en propio título de la Ley en Defensa de Consumidores y Usuarios) gocen de alguna suerte de posición privilegiada que les haga inmunes a ciertos desmanes, tan tristemente recientes y cercanos en el tiempo. Por ello considero que es un error negar la protección jurisdiccional en base a una distinción legal entre sujetos de derecho que ocupan una misma posición, sin tener en cuenta el hecho de que, en la contratación por adhesión, sólo hay una distinción posible: proponente o adherente. Y sólo hay un principio jurídico que proteger: la buena fe y su correlato la transparencia, exigibles a toda clase de negocio jurídico, con independencia del rol que desempeñen los actores.
En tal sentido, son muchas las empresas que han padecido las consecuencias de haber firmado contratos que contenían exactamente el mismo clausulado que el predispuesto para el caso de consumidores. Y eso las ha llevado a acudir a nuestros Tribunales para logar poner remedio a tales situaciones. Como resultado de ello, han sido diversas las Audiencias Provinciales que han considerado extensible, bajo determinadas premisas, la protección otorgada a los consumidores particulares; en base a que el denominado control de incorporación, relativo a la inteligibilidad del clausulado, no puede ser aplicado al margen del canon interpretativo de la transparencia. Tal es la posición que ha defendido en brillante voto particular a la Sentencia que venimos comentando el magistrado don Javier Orduña, al cual nos adherimos. Sin embargo, nuestro Alto Tribunal ha cerrado la puerta a dicha posibilidad y con ello ha abierto una nueva era en las relaciones entre predisponentes y adherentes no consumidores (pero usuarios, a fin de cuentas) al introducir en el mercado un factor de inestabilidad e inseguridad jurídica que va a lastrar la contratación de determinados servicios masivos ante el temor de no contar con un marco jurídico estable y garante de la posición más débil en la contratación por adhesión. Es decir, que la falta de certidumbre puede perjudicar tanto al predisponente como al adherente no consumidor, y ello puede ralentizar el crecimiento de la actividad económica y la normal contratación de determinados servicios.
En este orden de cosas, va resultar aún más imprescindible de lo que venía siendo para las empresas el contar con un asesoramiento legal exhaustivo y profesional, y siempre con carácter preventivo ante la firma de cualquier contrato con prestadores de servicios masivos, como telecomunicaciones o financieros, pues resulta la única herramienta útil capaz de impedir las más desagradables consecuencias, y acabar sometido por un régimen contractual inatacable para el que no habrá otro remedio que la siempre agridulce resignación.
