La interpretación (nada fácil) del desconfinamiento de la contratación pública contenido en el RD 17/2020, de 5 de mayo.

Que la tecnología y un número indeterminado de teorías pedagógicas, leyes educativas y ciertos neurotóxicos podrían estar reduciendo nuestra inteligencia y capacidad cognitiva en los últimos años parece más un hecho (algún estudio existe ya al respecto), que una mera opinión. Pero da la sensación de que este fenómeno se está cebando con la función legislativa española, que cada vez recae más en el Poder Ejecutivo gracias a la controvertida figura del Real Decreto-Ley, que hace ya tiempo que perdió  su carácter excepcional y los límites materiales que la Constitución le impuso.

Una prueba de ello es la reciente publicación del RD 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural para hacer frente a la situación derivada del COVID-19. La norma, cuyo fin y propósito parece claro de la lectura del título, y siguiendo la lamentable técnica de mezclar “churras con merinas”, modifica la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de contratos del sector público, y levanta, en términos nada claros, la suspensión de los procedimientos de contratación pública por los que transitan nada más y nada menos que entre el 15 y el 20% del PIB español.

Pero la cosa deja de ser anecdótica porque se regulan aspectos esenciales del régimen contractual público mediante disposiciones adicionales en un contexto absolutamente extraño, temática y objetivamente hablando. Y no sabría muy bien decir si se trata de una falta de respeto al tejido productivo del país, al que se somete a una situación de incertidumbre e inseguridad jurídica totalmente gratuitas, o si se trata de un problema de falta de atención sobre la importancia capital del contrato público. Cualquiera de ambas posibilidades me parecen especialmente graves.

En concreto, son tres los ámbitos de afectación que incorpora el real decreto mencionado:

  1. Modificación del artículo 34 del RDL 8/2020, respecto del anticipo de las indemnizaciones derivadas de la paralización o imposibilidad en la ejecución de los contratos públicos vigentes a la entrada en vigor del estado de alarma.
  1. Modificación del artículo 33 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, en lo relativo a los encargos de gestión a medios propios personificados por los poderes adjudicadores que no son Administración pública (PANAP).
  1. Y, la guinda y detonante de este artículo, la reanudación de la actividad contractual del sector público.

Si bien los dos primeros puntos ya representan por sí solos dos aspectos de gran importancia práctica, sobre todo el primero en lo que a las indemnizaciones por la paralización o suspensión de los contratos públicos de tracto sucesivo a causa del coronavirus se refiere, me centraré exclusivamente en el tercer punto, relativo a la reanudación de la contratación del sector público, que había quedado suspendida por la Disposición Adicional Tercera del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma.

En concreto, tras la declaración del estado de alarma, el mercado público quedó totalmente paralizado, con el consiguiente impacto económico y social. Si bien la medida es comprensible y está justificada en el marco de la situación de crisis que estamos viviendo, lo cierto es que la reactivación, o cuando menos el freno al desplome total de la economía española pasa, en gran medida, por la reactivación del mercado de la compra pública. Por tal motivo, hubiera sido más que deseable un tratamiento más delicado, explícito y firme que ayudase a dicha reanudación de la actividad con cierta seguridad jurídica y determinación.

Porque la realidad es que la disposición adicional octava del RD 17/2020 resulta confusa y tiene dos interpretaciones posibles con resultados totalmente diferentes. En primer término, y si atendemos a su literal, cabría entender que:

A. La reanudación o levantamiento de la suspensión en la tramitación de los expedientes de contratación en curso y el inicio de nuevos procedimientos afectaría a los procedimientos recogidos en el apartado 4 de la disposición adicional tercer del Real Decreto 463/2020 (modificado posteriormente por el RD 465/2020); esto es:

  1. procedimientos relacionados con situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma,
  2. que sean indispensables para la protección del interés general, o
  3. indispensables para el funcionamiento básico de los servicios.

Dicha interpretación estaría basada en el tenor literal de la DA 8ª del RDL 17/2020, cuando empieza diciendo: “A los efectos previstos en el apartado 4 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020”; apartado 4 que dice literalmente: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, desde la entrada en vigor del presente real decreto, las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios”

B. La segunda interpretación posible sería aquella que, ignorando el comienzo de la DA 8ª del RDL 17/2020, y a través de una exégesis propia de la pitonisa Lola se adivinara que la verdadera intención del redactor del texto fuese levantar la suspensión respecto de TODOS los expedientes en trámite, así como la reanudación de la actividad contractual del Sector público; siempre que se realice de forma totalmente electrónica (lo que, por otra parte, es la forma ordinaria y obligatoria de tramitación desde la entrada en vigor de la LCSP en marzo de 2018)

Afortunadamente, la intuición nos dice que la pésima redacción de la disposición adicional 8ª apunta a que la segunda interpretación sería la correcta y que debemos buscar en otro lado la verdadera intención del redactor del texto. Intención que encontramos en la Exposición de motivos (eso que casi nadie lee de las leyes, y que es tan importante o más que su articulado) o cuerpo teleológico de la norma, cuando se explica que:

“la prolongación de la duración del estado de alarma ha podido llegar a provocar en ciertos casos una situación de posible perjuicio para los intereses públicos que todos los diferentes contratos públicos tratan de servir (…) Por esta razón, si bien en su momento parecía lógico que en la fase inicial del estado de alarma se adoptasen medidas más intensas con el fin de evitar el perjuicio de los derechos de los administrados ante las medidas limitativas necesariamente impuestas para luchar contra el COVID-19, en el momento actual, en que se ha iniciado una mejora de la situación y una progresiva relajación de las medidas acordadas, parece lógico alzar la SUSPENSIÓN GENERAL (las mayúsculas son nuestras) impuesta a las licitaciones públicas en todos aquellos supuestos en que no pueda existir merma alguna para los derechos de los licitadores. Tal circunstancia es plenamente concurrente en los casos en que la selección del contratista se verifica mediante la tramitación electrónica de los procedimientos de contratación, la cual permite y garantiza la presentación electrónica de la documentación requerida y el acceso igualmente electrónico a los diferentes trámites de procedimiento”

En resumen, parece claro que el levantamiento afecta a todos los procedimientos de compra pública en tramitación que quedaron suspendidos, y el reinicio de la preparación de nuevos procedimientos, con la repercusión que ello tendrá en nuestra economía. Por lo tanto, debemos hacer como que no hemos leído el comienzo de la DA 8ª “A los efectos previstos en el apartado 4 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020”.

Quizá parezca exagerado dedicar unas líneas a este asunto, pero lo importante no tiene nada que ver con lo pintoresco de la redacción, ni con la técnica, ya habitual, de modificar regímenes jurídicos totalmente diferentes de los que son objeto de la norma en concreto, haciendo uso de cierta “nocturnidad”; la importancia, decía, está en la absoluta falta de consideración a nivel de estrategia país que se le sigue otorgando a la contratación pública en medio de una crisis que nos puede llevar a una situación económica de verdadera devastación.

Porque algunos creen que después de esta terrible crisis que estamos viviendo saldremos fortalecidos y mejor organizados, mientras que otros creen que todo seguirá igual, o quizá incluso vaya a peor. De momento, y como mero observador, parece que el partido va uno cero a favor de los pesimistas, porque da la impresión de que no queremos asumir que la crisis ha llegado al grado de dramatismo que estamos viviendo, entre otros factores, por la repercusión que el tratamiento dado a la contratación pública ha debilitado y hecho totalmente dependiente de China a la sanidad pública española. Si hemos descubierto de repente que no había capacidad productiva en nuestro país para hacer frente a la necesidad de equipos de protección tan simples como guantes, mascarillas, batas o polainas ante la crisis sanitaria desatada por el virus de Wuhan, en gran medida la responsabilidad está en las políticas de compra pública desarrolladas por administraciones y gobiernos de distinto signo político, y que se resume en una sola frase: comprar al menor precio posible.

Esto, además de reducir la calidad media de los productos y servicios, ha empujado a los proveedores a la deslocalización, en el mejor de los casos, y al cierre en el peor. Sin embargo, creo que el partido entre pesimistas y optimistas podría resultar al menos en empate si, desde hoy mismo, empezamos a comprender que muchas de las estrategias y convicciones anteriores al coronavirus han quedado superadas por esta crisis sanitaria que ha terminado por tomar un cariz global; si somos capaces de comprender que la globalización ha terminado y que, para sobrevivir, debe primarse la producción localizada, la certidumbre y seguridad jurídica para favorecer la generación de riqueza que nos permita sufragar el enorme gasto que supone tener una sanidad pública bien dotada y eficiente, capaz de hacer frente, no sólo a estas situaciones límite, sino a las crecientes necesidades en un entorno de cronificación de patologías y envejecimiento de la sociedad.

Quizá, la gravedad y el dramatismo de lo vivido en esta primavera tan aciaga consiga remover de verdad nuestras conciencias y nos haga comprender que necesitamos corregir determinadas actitudes y evitar determinados errores. Que estamos inmersos en un proceso de cambio de necesidades y paradigmas, tanto a nivel global como particular, porque estamos a las puertas de un nuevo mundo; quien lo entienda tendrá posibilidades de salir adelante, pero quien no quiera comprenderlo formará parte del epílogo sobre el pasado que estamos escribiendo en estos días con lágrimas y tinta negra.

Autor: David Lentisco – Director General.

Date

12 mayo, 2020

Author

David Lentisco - Director General.

Category

contratacion-publica

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